La data de 10.12.2021, Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava a sesizat Tribunalul Suceava cu o cauză în care a dispus trimiterea în judecată în stare de libertate a unui inculpat, fost agent de poliție, pentru săvârşirea infracțiunilor de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, în formă continuată, prev. de art. 12 alin. 1 lit. ateza I din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal, evaziune fiscală, în formă continuată, prev. de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal, fals în declaraţii, în formă continuată, prev. de art. 326 Cod penal, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal și de conducere a unui autovehicul pe drumurile publice de către o persoană căreia i-a fost suspendată exercitarea dreptului de a conduce, în formă continuată, prev. de art. 335 alin. 2 Cod penal, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penalși a unei inculpate, soția acestuia, pentru săvârșirea infracțiunilor de complicitate la infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, în formă continuată, prev. de art. 48 alin. 1 Cod penal, rap. la art. 12 alin. 1 lit. ateza I din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal și de evaziune fiscală, în formă continuată, prev. de art. 9 alin. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal, reținându-se următoarele:
În perioada 2016 – 2018, inculpatul, deși avea calitatea de agent de poliție, în considerarea căreia îi era interzis să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activităţi de comerţ ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăţi comerciale, în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat, a activat ca administrator de fapt al unei societăți comerciale cu ajutorul soției sale, care a acționat ca persoană interpusă și a desfăşurat în mod repetat operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea îndeplinită, respectiv a efectuat în fapt activități de comercializare desfășurate prin intermediul magazinului mixt al societății, activități de prestare servicii funerare sau de comercializare articole funerare, către diferite persoane fizice, a gestionat achiziţiile şi livrările efectuate de societate, a efectuat plăţi şi încasări, în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite (a obținut venituri totale în cuantum de 195.833 lei din întreaga activitate desfășurată în întreaga perioadă 2016 – 2018), după cum urmează:
– în domeniul serviciilor funerare, agentul de poliţie a asigurat prestarea de servicii funerare complete sau parţiale (toate serviciile: îmbălsămarea şi îmbrăcatul defunctului, asigurarea sicriului şi a accesoriilor necesare, transport funerar, livrare de coroane şi coşuri de flori etc. sau numai o parte din acestea) aferente ceremoniilor de înmormântare a 194 persoane;
– în domeniul serviciilor funerare, în perioada 21.09.2017 – 19.12.2017, agentul de poliție a comercializat 30 de coroane funerare, altele decât cele aferente ceremoniilor de înmormântare la care s-a făcut referire anterior, către un număr de 25 persoane;
– în domeniul activităților de comercializare de produse alimentare și nealimentare, în cadrul magazinului mixt, în perioada septembrie 2017 – mai 2018, a efectuat 69 de achiziții de produse alimentare și nealimentare în sumă totală 23.292,35 lei, în urma comercializării obținând venituri în cuantum total de 27.145,88 lei.
În perioada 2016 – 2018, în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat, agentul de poliţie împreună cu soția sa, au activat în calitate de administratori de fapt ai unei societăți comerciale (inculpata a acționat în multe situații ca persoană interpusă, aceasta fiind singurul angajat al societății și i-a permis inculpatului să desfășoare, alături de ea, activități de administrare în fapt a firmei) și au efectuat activități de comercializare desfășurate prin intermediul magazinului mixt al societății, activități de prestare servicii funerare sau de comercializare articole funerare, către diferite persoane fizice, a gestionat achiziţiile şi livrările efectuate de societate, a efectuat plăţi şi încasări, obținând în perioada respectivă venituri brute totale în sumă de 237.318 lei, iar pentru o parte din acestea, respectiv pentru venituri în sumă totală de 168.531 lei, nefiind respectate obligațiile de înregistrare în evidența contabilă, respectiv de declarare către autoritățile fiscale, prejudiciul total cauzat bugetului de stat fiind în cuantum de 3.892 lei.
Cu ocazia completării declaraţiilor de avere impuse de lege, în mod repetat, în perioada 2017 – 2018, agentul de poliţie nu a declarat în întregime veniturile obţinute în perioada 2016 – 2018, omiţând declararea veniturilor realizate din activităţile comerciale desfășurate în calitate de administrator de fapt al societății comerciale (activități de comercializare desfășurate prin intermediul magazinului mixt al societății, activități de prestare servicii funerare sau de comercializare articole funerare) în cuantum total de 195.833 lei, în condiţiile în care a obţinut din aceste activităţi în anul 2016 – 41.070 lei venit brut impozabil, în anul 2017 – 108.417 lei venit brut impozabil, în anul 2018 – 46.346 lei venit brut impozabil,
La data de 29.08.2017 și de 08.09.2017, agentul de poliţie a efectuat transport mortuar la ceremonia de înmormântare a două persoane, conducând un autovehiculul pe drumurile publice, deşi exercitarea dreptului de a conduce îi era suspendată în perioada 16.06.2017 – 13.09.2017.
În cursul urmăririi penale s-a dispus instituirea și aplicarea măsurii asigurătorii a sechestrului asupra sumei de 2.105 euro, ridicată de la domiciliul inculpaților cu ocazia efectuării percheziţiei domiciliare, precum și instituirea măsurii asigurătorii a sechestrului asupra bunurilor mobile şi imobile, prezente şi viitoare ale celor doi inculpați, măsura fiind aplicată asupra unui bun imobil.
De asemenea, față de inculpat a fost luată în timpul urmăririi penale măsura preventivă a controlului judiciar pentru o perioada 24.04.2018-19.12.2018.
Cauza a fost instrumentată de un procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Suceava, împreună cu poliţişti din cadrul Direcției Generale Anticorupție Suceava.
Precizăm că această etapă a procesului penal reprezintă, conform Codului de procedură penală, finalizarea anchetei penale şi trimiterea rechizitoriului la instanţă, spre judecare, situaţie care nu poate în niciun fel să înfrângă principiul prezumţiei de nevinovăţie.
În drept:
Conform art 12 lit. a din Legea nr. 78/2000, sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite: efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale.
Conform art. 45 alin. 1 lit. g şi i din Legea nr. 360/2002, poliţistului îi este interzis „să efectueze direct sau prin persoane interpuse, activităţi de comerţ” şi „să deţină orice altă funcţie publică sau privată pentru care este retribuit, cu excepţia funcţiilor didactice din cadrul instituţiilor de învăţământ, a activităţilor de cercetare ştiinţifică şi creaţie literară”.
Din probele administrate în cauză rezultă că inculpatul ST administra în fapt societatea SGG SRL şi beneficia de bunurile acesteia, administratorii în drept ai societății fiind persoane interpuse în mod special pentru ascunderea incompatibilităţii acestuia.
Dintre toate aspectele privind administrarea societății SGG SRL, despre care s-a stabilit din probatoriul administrat că a fost realizată de inculpatul ST (angajarea de personal, instruirea personalului, angrenarea societății în raporturi comerciale cu alter societăți partenere, negocierea ofertelor comerciale, depuneri de numerar și încasări de numerar din conturile societății, ș.a.) relevante pentru infracțiunea prev. de art. 12 alin. 1 lit. a din Legea nr. 78/2000 sunt doar cele privind depunerile și retragerile de numerar efectuate personal de inculpatul ST prin intermediul conturilor societății comerciale.
Astfel, conform jurisprudenței relevante în materie, prin efectuarea de operațiuni financiare se înțeleg doar acele acte ce implică o mişcare de capital, precum semnarea de ordine de plată şi efectuarea operaţiunilor financiare înscrise în acestea, depunerile şi ridicările de numerar în şi din conturile societăţii, operaţiunile financiare efectuate în aceste conturi de către inculpat, precum viramente bancare.
Deși din probatoriul administrat în cauză s-a stabilit, dincolo de orice dubiu, efectuarea de către inculpat de operațiuni de depuneri și retrageri de numerar pe conturile societății, textul legal mai impune, pentru existența infracțiunii, încă două condiții și anume ca operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț și în scopul obținerii de bani, bunuri sau foloase necuvenite.
Din studierea soluțiilor date de instanțe în judecarea unor spețe similare (ofițeri de poliție administrând prin interpuși societăți comerciale pe conturile cărora au efectuat depuneri/retrageri de numerar, viramente bancare, au semnat ordine de plată etc.), constat că practica este neunitară, fiind identificate trei orientări jurisprudențiale.
Astfel, unele instanțe au dispus condamnarea, fiind reținut că inculpatul polițist care, pentru şi în numele unei societăţi comerciale, a depus şi ridicat numerar în şi din conturile societăţii și a efectuat viramente bancare, a săvârșit infracţiunea prevăzute de art. 12 lit. a teza I din Legea nr. 78/2000.
În motivarea soluției de condamnare, s-a reținut că polițistului îi este interzis să efectueze astfel de operațiuni direct sau prin persoane interpuse, activităţi de comerţ ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăţi comerciale, cu excepţia calităţii de acţionar, conform art. 45 al. 1 lit g din Legea nr. 360/2002.
S-a mai reținut că actele care au determinat desfăşurarea operaţiunilor financiare au fost unele comerciale, fiind realizate în realizarea obiectului de activitate al societății (în acest sens Încheierea nr. 334/RC/2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție din data de 10.10.2018).
Pe de altă parte, în spețe similare, s-a dispus achitarea cu motivarea că operaţiunea financiară trebuie să fie efectuată ca act de comerţ, deci să constituie un act de speculă sau o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor, făcut în mod organizat.
Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție, ca instanță de apel, în cadrul Deciziei nr. 333/2014 din 21.10.2014, procedând la analiza conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a din Legea nr. 78/2000, a constatat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni sub aspectul elementului material al laturii obiective în cazul inculpatului polițist, care, administrând în fapt activitatea unei societăți comerciale, a efectuat operaţiuni financiare (printre care și operațiuni de semnare de ordine de plată și de retragere de numerar) ca acte de comerţ incompatibile cu funcţia.
În motivarea soluției, instanța a arătat deși operațiunile constând în depuneri/retrageri de numerar constiuie operațiuni financiare în sensul legii, acestea nu pot fi considerate ca fiind acte de comerț prin ele însele. A arătat instanța că efectuarea operațiunilor financiare trebuie să aibă ca scop final un act de speculaţie sau să constituie o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor, făcută în mod organizat pentru a putea fi considerate ca fiind act de comerț (intermediere monetară, activităţi ale holdingurilor, fonduri mutuale, leasing financiar, activităţi de creditare).
O altă instanță, respectiv Tribunalul Constanța, pronunțându-se cu privire la o situație similară, a considerat că inculpatul având calitatea de sub-comisar de poliție, care, administrând de facto o societate comercială, a efectuat mai multe operațiuni financiare în legătură cu obiectul de activitate al acesteia, nu este vinovat de săvârșirea infracțiunii prev. de art. 12 lit. a teza I din legea nr. 78/2000, pe motiv că inculpatul nu s-ar fi folosit, in săvârșirea actelor materiale, de informații obținute în virtutea calității de ofițer de poliție (S.P. nr. 167/30.04.2015 a Trib. Constanța).
Astfel, Tribunalul a arătat că cerința finală de la art. 12 lit. a, cea a folosirii unor informații obținute în virtutea funcției, este aplicabilă și în situația efecuării unor operațiuni financiare ca acte de comerț de o persoană în incompatibilitate, întrucât toate infracțiunile prev. de art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 trebuie să fie săvârșite prin intermediul funcției deținute.
Totodată, Tribunalul a motivat că, în lipsa cerinței de mai sus, a folosirii informațiilor deținute în virtutea funcției, o stare de incompatibilitate s-ar transforma în orice situație într-o faptă de natură penală.
Având în vedere aceste considerente, se poate constata faptul că nu există o jurisprudenţă unitară și pertinentă pentru situaţiile de tipul celei în care se află inculpatul ST cu privire la infracțiunea prev. de art. 12 lit. a din Legea nr. 78/2000, în situații similare fiind pronuțate soluții diferite cu motivări diferite.
Dispoziţiile din textul de încriminare, referitoare la operaţiunile financiare, ca acte de comerţ, în scopul obținerii de bani, bunuri sau foloase necuvenite, nu conţin definiții suficient de clare şi cuprinzătoare, încât să permită situarea activității inculpatului în sfera ilicitului penal în afară de orice dubiu.
Și sub aspectul condiției referitoare la natura necuvenită a foloaselor, legea nu este clară, având în vedere că o societate comercială este constituită în vederea obținerii de profit. Se pune întrebarea legitimă dacă profitul obținut prin intermediul societății comerciale, în întregul său, reprezintă folos necuvenit sau dacă sumele de bani ce fac obiectul operațiunilor financiare (depuneri și retrageri de numerar, schimb valutar, viramente bancare) pot fi considerate, a propri, în toate situațiile, ca fiind foloase necuvenite.
Conform jurisprudenţei constante a C.E.D.O., rigiditatea excesivă a legilor care utilizează formule mai mult sau mai puţin vagi poate fi suplinită printro interpretare şi aplicare ce ţine de jurisprudenţă (Kokkinakis vs. Grecia).
În cazul de față se constată însă că nici jurisprudența, dată în interpretarea şi aplicarea legii, nu este unitară și nu permite delimitarea de o manieră clară și precisă a ilicitului penal față de ilicitul administrativ, ce rezultă din starea de incompatibilitate în care se regăsește subiectul activ.
Având în vedere aceste aspecte, se contată că textul de încriminare a infracțiunii prev. de art. 12 lit. a din Legea nr. 78/2000 nu întrunește, la acest moment, condițiile de accesibilitate și previzibilitate minime, în funcție de care destinatarii normei penale să își reglementeze conduita și să poate fi trași la răspundere penală.
Cum s-a vazut în paginile ce preced, textul nu a primit nici din partea jurisprudenței o interpretare și aplicare unitară, de natură să înlăture lispurile legislative.
În consecință, apreciez că este incident cazul care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale prev. de art. 16 lit. e C.p.p., nefiind întrunite condițiile de accesibilitate și previzibilitate ale legii.